最近，一个单位进行某基础设施建设项目施工招标时，咨询笔者一个问题：能否在招标文件中规定，要求投标人的法定代表人必须参加开标？他们的理由是：第 一，招标的建设项目比较大，即使对于一个较大的施工企业也是大项目，施工企业应该对这个项目有足够的重视，法定代表人参加开标是重视的体现；第二，要求法 定代表人参加开标，能够有效避免挂靠、借照（指借资质证书等）等情况。

　　笔者对这一问题的回答是否定的。理由有以下几点：

　　第一，参加开标是投标人的权利，不是投标人的义务。如果是投标人的权利，即意味着投标人可以放弃；只有义务，才意味着投标人必须参加。参加开标是投标 人的权利而非义务的原因是，投标人参加开标是为了解开标情况，确保自己的投标文件不被替换、泄密，维护自己的合法权益，也是为了对招标人或者招标代理机构 进行监督。如果投标人对招标人有充分的信任，相信自己的权益不会被侵犯，也可以不去参加开标。正是在这样的指导思想下，国家发展改革委等七部委联合发布的 《工程建设项目货物招标投标办法》第40条规定：“投标人或其授权代表有权出席开标会，也可以自主决定不参加开标会。”如果是否参加开标都是可以由投标人 自主决定的，派谁去参加开标就更是投标人自己的事情了。

　　有些观点认为，投标人参加开标不仅仅是权利，还是义务。因为《招标投标法》规定的“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄 清或者说明”，如果投标人不参加开标，评标委员会要求澄清或者说明时，投标人将无法澄清或者说明。这样的理解不妥。首先，如果投标文件出现了含义不明确的 内容，评标委员会要求澄清或者说明，这一定是对该投标人有利的，因为如果没有澄清或者说明，评标委员会很可能会按照对投标人不利的解释去理解。因此，澄清 或者说明本身也是投标人的权利，是评标委员会给投标人的一次机会，投标人可以不解释或者澄清。更何况，即使投标人参加了开标，也经常会有无法解释或者澄清 的情况，这并不会导致评标工作无法进行。总之，出现评标委员会要求澄清或说明的情况，投标人不澄清、说明，不会影响招标程序的继续进行。

　　第二，招标文件作出高于法律规定的内容应该有一定的限制。《工程建设项目货物招标投标办法》直接规定了投标人可以自由决定是否参加开标，但施工项目招 标并不直接适用该办法的规定，施工项目招标直接适用的《工程建设项目施工招标投标办法》没有作出这样明确的规定，所有招标项目都应该遵守的《招标投标 法》、《招标投标法实施条例》也没有作出这样明确的规定。

　　一份招标文件作出高于法律法规规定的要求是正常的，但笔者认为，招标文件仍然不应该规定投标人的法定代表人必须参加开标。

　　实际上，人们很难说清楚为什么在投标人或者招标人法定代表人参加开标的问题上，货物招标与施工招标有何区别。其次，招标文件作出高于法律规定的内容应 该有一定的限制，有时候这种限制并不是直接来自于《招标投标法》这个体系，而是其他的规定和原则。现行的《公司法》第13条规定，“公司法定代表人依照公 司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”这意味着由谁担任法定代表人是完全由公司章程决定的，参加某一项经营活动，是否由法定代表 人亲自参加，更应该由公司自行决定，这是公司经营自主权的重要体现。特别是必须招标的项目，更不宜轻易增加投标人的负担。企业面对的很多活动的相对方，往 往都会认定自己的活动很重要，但具体的判断权和决定权仍然应该由投标人自行决定。比如诉讼，在改革开放初期，很多诉讼案件，如果法定代表人不出庭，往往会 让主审法官很生气，认为是对案件不重视，现在都没有这样的现象了。同时，这样的规定，对于有些企业是不公平的。如大企业的法定代表人参加开标可能会很困 难，但小企业的法定代表人参加开标就容易得多。更何况，还有些企业法定代表人已经按照公司章程完成变更程序，但公司营业执照由于种种原因没有及时变更，这 时候，公司章程上面的法定代表人已经不参加公司的经营活动了，这样的公司将无法参加投标。

　　第三，这样的规定无法避免挂靠、借照等现象。因为一般情况下，挂靠、借照等情况，都是经过被挂靠、被借照的单位同意的，即使法定代表人知道，也不会反对。要求投标人增加成本的方法，应该有法律依据才可以实施。（作者系南开大学法学院教授） （来源：中国经济导报）

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